▲ (사진=한국경제인협회 홈페이지 캡쳐)  ©

현재 국회에는 이사에게 주주 이익 보호에 대한 책임을 부여하는 상법 개정안이 다수 발의 중이다. 상법에 강행규정으로 주주와 이사 간 직접적인 책임 관계가 생기면, 인수합병이나 기업 구조개편 과정에서 불만을 품은 주주들이 이사를 상대로 소송을 남발할 우려가 크다.

기업 친화적인 미국에서도 인수합병 건당 평균 3~5건의 주주대표소송이 제기되는데, 소송 사유 대부분은 이사의 주주에 대한 신인의무^주4) 위반이다.

  * 주4) 신인의무(Fiduciary Duty) : 이사가 회사의 이익을 위해 노력할 것을 요구하는 주의 의무(Duty of Care), 이사가 자신의 이익과 회사의 이익이 충돌할 때 회사의 이익을 우선시해야 한다는 충실의무(Duty of Loyalty) 등을 의미

한국경제인협회(이하 한경협)는「미국 M&A 주주대표소송과 이사충실의무」보고서를 통해 미국 회사법과 판례, 인수합병 관련 소송을 분석하고, 영미법계의 이사 신인의무 법리를 한국 상법에 무리하게 도입할 경우 기업이 입게 될 피해들을 점검했다.

미국 인수합병 1건당 3~5건 주주대표소송 제기, 변호사 수익모델로 변질

미국은 회사가 인수합병 계획을 발표하면, 해당 거래에 있어 이사가 신인의무를 위반했다는 주주대표소송이 거의 자동적으로 제기된다. 2009년부터 2018년까지 10년간 미국 상장회사 인수합병 거래(1억 달러 이상, 1,928건)를 분석한 결과, 매년 인수합병 거래의 71%∼94%가 주주대표소송을 당했다.

주주들 간 이해득실 계산도 달라서, 기업들은 인수합병 거래 1건당 평균 3~5건의 주주대표소송에 시달리는 것으로 나타났다. 

미국에서는 통상 인수합병 계획이 발표되면, 일부 주주가 공시 정보 부족이나 중요 사항 누락 등을 이유로 이사 신인의무 위반주5)을 주장하며 소송을 제기한다. 이후 회사와 원고는 ‘단순 추가공시’나 ‘합병 대가 상향 조정’ 정도로 화해(Settled)하거나 소를 취하하는 것이 일반적인 패턴이다. 

  *주5) 원고측이 주로 제시하는 통상의 이사 신인의무 위반 사유 : 인수 제안들이 최대한 경쟁적이지 않았음, 인수 협상이 제한적으로 진행, 피인수기업 이사가 경영권 유지나 금전적 대가 등의 이득을 얻었음, 기업 가치나 거래조건을 투명하게 공시하지 않음 등

이때 회사는 인수합병 진행이 원활하게 이루어지도록 원고측 변호사에게 거액의 수수료를 제공할 수밖에 없는데, 이것이 일종의 인수합병 거래세가 되고 있다.

델라웨어주 법원의 노력에도 불구하고 소송 남발은 막기 어려워

미국에서의 인수합병 관련 주주대표소송 비율은 2013년 최고 94%였다가 2016년에 71%로 크게 하락했는데, 이는 소송 남발을 막기 위한 델라웨어주 법원의 판결(‘트룰리아 판결’)^주6) 때문이다.

  *주6) 2016년 델라웨어주 형평법원(회사법 전문 법원)은 온라인 부동산 상장회사 Trulia Inc. 관련 소송에서, M&A 거래 정보에 대한 단순               추가공시 정도로 피소 회사와 원고 측 변호사 간 화해는 승인하지 않는다고 판결함

트룰리아 판결 이후 인수합병 관련 주주대표소송 건수 대비 화해 비중은 2009년 81%에서 2018년 8%로 급감한 반면, 원고의 자발적 소송 취하 비중은 2016년 50%, 2017년에는 72%까지 늘었다. 자발적 소송 취하 역시 회사가 원고측 변호사에 소송비용을 지불한다는 점에서 기업의 비용 부담은 여전하다. 

델라웨어주 법원의 판결에도 불구하고 인수합병 관련 소송 남발은 막기 어려운데, 트룰리아 판결 영향으로 델라웨어주 법원에 제기되는 소송은 줄어든 반면, 연방법원 등 타지역에서의 인수합병 관련 소송이 대폭 늘어나는 ‘풍선효과’가 발생했다.

실제로, 미국내 인수합병 관련 주주대표소송의 26%(‘09∼‘15년 평균) 정도가 연방법원에 제기되었는데, 트룰리아 판결 직후인 2018년에는 91%로 급증했다. 한경협은 이를 주주대표소송 전문 변호사들이 소송에 유리한 지역을 찾아 법원을 쇼핑하는 현상으로 해석하였다. 

美, 이사 책임을 면제하는‘경영판단원칙’으로 이사에게 방어권 보장

미국은 인수합병 관련 주주대표소송이 빈발하기는 하지만, ‘경영판단원칙(Business Judgment Rule)’^주7)을 통해 이사의 책임을 제한 또는 면책할 수 있기 때문에 소송 과정에서 이사의 방어권이 충분히 보장될 수 있다.

  *주7) 이사가 선관의무를 다하고 권한 내에서 행위를 했다면 비록 회사에 손해가 발생해도 개인적 책임을 부담하지 않는다는 것. 1988년 델라웨어주 법원이 판례로 처음 원칙을 수립한 이래 법원에서 이사의 경영책임을 판단하는 일관된 기준이 됨

경영판단원칙 뿐만 아니라 델라웨어주 회사법에는 이사의 책임을 면제하는 조항(제102조(b)(7))도 있다. 이사가 고의적으로 법령을 위반하거나 부당한 사익을 취한 것이 아니라면, 회사 정관을 통해 이사의 경영책임을 포괄적으로 면제해 주는 것이 가능하다. 이처럼 미국은 경영판단원칙과 정관을 통해 이사의 면책 범위를 폭넓게 인정하지만, 인수ㆍ합병 과정에서 남발되는 소송은 막기 어려운 것이 현실이다.

한국 상법에도 이사 책임 면제 조항(제400조제1항)^주8)이 있지만, 주주 전원의 동의를 얻어야 하기 때문에, 주주 수가 수백만명에 달하는 대규모 상장회사에는 적용할 수 없는 비현실적인 조항이다. 이사의 경영판단에 대한 형법상의 배임죄 적용도 기업인들에게 큰 부담이 아닐 수 없다. 이런 상황에서 이사의 충실의무를 주주로 확대 할 경우, 이사에 대한 주주대표소송뿐만 아니라 배임죄 고발도 빈발할 것이다.

  *주8) 제400조(회사에 대한 책임의 감면) ① 제399조에 따른 이사의 책임은 주주 전원의 동의로 면제할 수 있다.

이상호 한경협 경제산업본부장은, “민법상의 위임계약에 근거해 이사의 책임 범위를 설정한 우리 상법에 미국식 이사 신인의무 법리를 그대로 적용하는 것은 법 체계에 전혀 맞지 않다”면서, “주주에게 별다른 이익도 없고 기업들은 소송에 시달려 기업 가치 하락의 우려가 큰 만큼 이사의 충실의무를 주주로 확대는 상법 개정에 반대한다.”는 의견을 명확히 했다.

출처=한국경제인협회